History of Chinese Jurisprudence
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“礼”、“法”合一的现代诠释
中国儒家在传统宗法社会家族观的影响下，沉淀出影响中国民众两千多年的社会伦理观。孔子在“仁”的理念中引出“仁爱”“孝悌”“忠恕”等美好德行，并通过“礼”的外化形式表现出来，礼之用处即为“法”。 因“礼”是“仁”的外化形式，当“礼”被赋予道德化的行为规范意义时，本是一种自觉行为，具有相应的自我约束力。然而自汉代以后，“礼”更突出的功用则演变为一种外在强加的行为上的示范效应，并在政治法律层面予以推广。主要表现为汉儒董仲舒所主张的“春秋决狱”，将某些无据可考的案例尝试引用儒家经义来裁定。在此层面上，瞿同祖先生提出“法律之儒家化”有其合理之处。宋理学家朱熹将“礼”进一步上升为“礼教”，突出了“礼”的消极层面。“德主刑辅”“礼法合一”在相当长的时间内统摄着人们的思想意识和中国的法律走向。 一、传统社会“礼”即“法” 法，从广义上来说，是指某种具有普遍性、恒常性、根本性的原则、道理、理念作为指导法则的行为规则。 在“家国同构”的宗法制度及其家族观指引下，人们之间若要实现和谐相处，实现整个社会秩序的完整统一，则必须得有个相适应的行为准则，在此意义上，徐复观在《中国思想史论集》中指出，“礼”可称作“法”，“礼治”，实际上是一种特殊类型的“法治”。“齐之以礼即是主张法治。”陈顾远在《中国法制史概要》中指出，“儒家既认为礼系节制约束之标准，为个人如何守分之标准，而又取事之所宜设为纲纪，此在名义上虽不称其为法，实际上则已为法矣。现代所称之法，认为系关于国家人民各方面一切事物之依据，礼何独不然？”他们均肯定“礼”作为“法”之现实性。但中国古代与“礼”相对另有法家倡导之“法”，这一“法”的内涵与现代意义上“刑”的意义大体相当，二者在相互较量与博弈当中促成“礼法之争”。梁启超在《中国法理学发达史论》中指出，“儒家则欲以畴昔专适用于贵族之法律（即礼）扩其范围，使适用于一般之平民，法家则欲以畴昔专适用于平民之法律（即刑与法）扩其范围，使适用于一般之贵族。此实礼治与法治之最大争点，而中国进化史上一大关键也。”梁启超在这里提及的“法律”则是从广义上论及，儒家是“自上而下”从贵族到平民推行“礼治”，法家路径相反，乃是“自下而上”推广“法治”（“刑治”）。“礼法之争”最终促成“礼法合一”，唐律重惩“十恶”，将儒家伦理思想灌注于法律中，是自董仲舒后对法律儒家化的进一步演进。法律儒家化致使道德法律化，道德变相成为法律的直接后果为道德弱化，人的自觉履行意识降低，从而最终使得人心道德缺失。 作为一种普遍性的必须遵循的行为规则而言，中国古代的“法”与西方的“法律”在概念性质上迥异。中国古代的“法”与“刑”“律”相通，“法”意为处罚、惩戒，功能在于“除暴安良”“禁暴止奸”。“夫法令所以诛暴也。”《说文解字》里说：“灋，刑也。平之如水，从水。廌，所以触不直者去之，从去。”另有“律”字释义。《说文解字》说：“律，均布也。”段玉裁注疏说：“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布。”管子说：“律也，定分止争也。”律原为音乐之音律，音乐只有遵守音律，才能和谐，否则杂乱无章。均布是古代调整音律的工具，以正六音，木制，长七尺。可以说，“律”是一种必须予以遵循的统一范式，一种具有普遍指导意义的规则、程序。 在功能上来说，“礼”“刑”“律”均有与西方“法律”相契合处，但本质上并无一致。西方“法律”概念有其滋生的土壤，“自然权利”在古希腊自然法理论中就被提及，后经格劳秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、卢梭等进一步阐释并发扬，最终为美国独立战争和法国大革命的爆发奠定思想基础。“自然权利”是人生来就有的权利，是“天赋人权”，“自由”“平等”“生存”等为人之固有、先天的权利，不受外力剥夺和压制。 正因为有着“人权”之深厚的土壤，才能形成西方“法律”的内涵。法律本质上不在于其惩戒功能的行使，而在于维持有效的社会秩序和人固有的自然权利。 二、“礼”的传统功能定位 中国古代虽缺乏滋养出“法治”的土壤，但儒家所主张的“礼治”有其道德层面的内涵，能与人的内在德性相符合，与天道运行规律相协调，对于“人心”的倚重和社会整体秩序的维护具有深远意义。 《礼运》曰：“夫礼，先王以承天之道，以治人之情，故失之者死，得之者生。”礼，承之天道，顺之人情，具有必然性、合规律性。《论语•学而第一》曰“有子曰：‘礼之用，和为贵。先王之道，斯为美；小大由之。有所不行，知和而和，不以礼节之，亦不可行也。’”礼的用处在于维持“和”，若要促进人心之“和”与社会之“和”，必须用“礼”加以规范，礼不仅是注重外在行为的制约性法则，更是关注于内在道德品性的规范与信条。将礼从外在规范加以内化，成为道德性准则，是人们自觉遵循礼治的必要前提。费孝通先生在《乡土中国》一书中指出，“礼并不是靠一个外在的权力来推行的，而是从教化中养成了个人的敬畏之感，使人服膺；人服礼是主动的。”“理想的礼治是每个人都自动的守规矩，不必有外在的监督。”从自发到自觉的过程是“习礼”的过程，亦是“仁”的德行内化的过程，这一过程所归结出的“礼治”实质上演绎为一种对道德秩序的遵循，是将天道德性加以社会关系化的结果。而天道德性内存于人心，是人心所向，因此，“礼”的推广有其合自然性与合目的性。 在儒家看来，礼治较之以刑治，具有其自身优势。《论语•为政第二》曰“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。民众遵守刑法，是来自于外部强制力的约束，是受制于刑罚的威慑力而迫不得已的行为，虽表面服从，内心却不以为然，表里不一造成人心道德感缺失；以德治国，用礼来规范民众的行为，使之逐步内化为道德戒律，民众不仅会自觉遵守规范，还会有强烈的是非道德观念。《荀子》也对“礼”做出进一步阐释：“人无礼则不立，事无礼则不成，国无礼则不宁。”在此意义上，个人、社会、国家的安定无一不需要“礼”的参与，礼治的重要性可见一斑。 在先秦儒家典籍中，不乏窥见“礼”的积极意义与正面功能。然而，在宋明理学中，“礼”被赋予了强烈的等级意识和工具理性的色彩。当“礼”从内在追求的自觉性规范演变为外在强加的政治手段与工具，它的本质属性即发生变更。后期的礼注重对工具理性的追求而忽视价值理性的意义，将人的“个体性意识”抹杀，不顾“人情”“人性”，统治阶级更是从外部对民众自由意志加以限制和剥夺，使得“礼”的推行丧失了本有的人情味和合目的性。理学家朱熹主张的“存天理，灭人欲”，即把“天理”与“人欲”视作互不相容的对立方，将两者推到“非此即彼”的境地中，人的“私欲”被弱化，“私欲”的范围进一步拓宽，使得原本正常的人之需求也难被肯定。从汉儒董仲舒推行“春秋决狱”开始，“礼”的工具性即显现开来，直至理学家朱熹将“礼”界定为制度性的纲常，“礼治”实质上已逐步走向“人治”。 礼在精神道德的引导层面有其突出性，但对事后的惩戒性不足，无法起到预警效用。在这一点上，“法”或“刑”则更具优势。司马迁在《太史公自序》中说：“礼禁未然之前，法施已然之后，法之所为用者易见，而礼之所为禁者难知。”礼的这种事后惩戒机能与事先预警机制的缺失导致礼治无法独立成为某个社会中的法律制度规范，而必须辅之以法治，这样的法治不能单纯只是“刑治”，而必须是令人拥有自由意志并主动服膺的现代“法治”。 三、“礼”、“法”合流 当西方法治理念被引进本土伊始，近现代思想家们便孜孜不倦追寻符合中华法律体系的新时期法治道路。本土传承千年的儒家“礼治”文化在遭遇西式法律的责问与批判声中，希冀重新走出一条复苏之路。不可否认，以罗马法为源头的大陆法体系有其优越性与合理性，但中国本土面貌有其个体性与特殊性，文化传承的脉络始终如一。一个拥有五千年灿烂文明史的国度，在自身的政治道路发展与法制体系构建中有其独特性和继承性，结合法治的核心理念，将本土儒家思想的精华发扬、传播开来才是新时期构建和谐中国的可取之道。 如前文所述，儒家思想倡导和谐观，和谐社会的构建依赖对“礼”的遵循和对礼治的推崇。“礼”作为一种“法”，有其内在合目的性与合自然性，但在惩戒、预警机制的效能方面尚不能发挥法治的作用。如何将礼的和谐因子与当下法治的人文关怀相融合，这是新时期亟须解决的重要问题。 和谐社会的构建关键是依赖法治的进步。法治社会是个“有常”的社会，有固定运作程式与运作范围，有稳定的核心价值理念与主流意识形态，民众的心理健康、心态平和，社会和睦昌盛，这是法治社会的应有之义。所以，法治是和谐社会的必须亦是必然。“礼”作为一种“法”，从古至今具有规制人们行为的约束力；但“礼”又不同于“法”，法侧重于外在的衡量与施加力，礼更多的是关注内在的道德意识和自觉性。 在这一层面上，我们可以肯定地得出结论：中西方法治理念并非冲突与不可调和，而是有着本质上的协同性。西方法治注重人本、人心，强调天赋人权；中国儒家礼治关注道德感和自律意识，注重民本思想，强调君权行使的合理有度。如《论语•乡党》中记载，“厩焚。子退朝，曰：‘伤人乎？’不问马。”展现了孔子对人生命的珍视。《孟子•尽心下》有言：“民为贵，社稷次之，君为轻。” 另《荀子•王制》篇云：“传曰：‘君者舟也，庶人者水也，水则载舟，水则覆舟。’此之谓也。”均从君民关系层面谈及以民为本。“民”是“人”的概括化与集中化的社会共同体，中国古代缺乏对个体性的关注，而集中探讨群体性概念，这也是未能发掘出个体性人本、人权观念的根源之一。 但二者均极为看重人之为人的本质特性与内在规律性，差别在于西方从人权角度界定，而中国儒家则从道德方面予以权衡。 综上所述，笔者认为，新时期礼治的转型应侧重于关注人的内在道德性意识的培养，回归到先秦儒家和谐观中加以考察，从与己和、与人和、与天和的不同层次中探寻出“礼”的重要性。新时期的礼治本质即在于“以德治国”，德行的树立不仅需要全社会的重视与积极响应，更是落到个体自身方面。在以人为本的社会中，个体德性的挖掘是最为关键和迫切的方面，“礼”的重塑有助于个体德性的恢复与完善。 自从我国确定建立社会主义市场经济伊始，“市场经济就是法治经济”的思潮便席卷开来。市场经济关注物质性利益的权衡与分配过程中，法治的参与必不可少，否则，市场便是无序而混乱的。但这只是其中一方面，物质性的观念占据主导地位，人的物质财富激增，人的精神层面远远滞后，德性在物质性利益的驱使下正逐步丧失，人的信仰缺失、法治观念淡薄，这一切反而不利于法治社会、和谐社会的构建。 如此，对“礼”的挖掘和重塑则显得尤为必要而迫切。新时期礼治不同于以往之处在于，礼治融入了西方法治的要素。以法治为核心，以礼治为关键。在注重个体性权益维护的同时，不忘道德戒律的制约；不触犯法律底线是基本，更需注重对道德底线的维护；以法治、以人权为信念，更需以道德、以良知为信仰。“善”是人心所向，没有国界、社会、种族、风俗之分。法治与礼治，作为人类文明传承下来的“善”的理念，这二者不仅不相冲突，反而相辅相成，共同促进新时期和谐社会的构建。
试论中国自然法思想及其复兴
作者：王振东，中国人民大学 一、中国古代没有形式自然法，只有实质“自然法” 毋庸讳言，对中国古代有无自然法的回答，存在着两种截然不同的观点，这就是肯定说和否定说。肯定说认为，中国古代与西方一样，存在着完善的自然法思想。历史的看，中国学者中最早认定中国古代存在自然法的学者当推上个世纪之交的学界巨子梁启超，梁氏在1904年所撰《中国法理学发达史论》中断然宣称：儒家的法理学是自然法。此论一出，迅即在学界引起极大反响，从此以后，中国古代存在自然法的观点开始流行，并在二十世纪七十到八十年代盛行于中国台湾。近年来一些学者在论文中也有谈到中国古代存在自然法问题，如有论者写道：“中西方法律传统都追求法的正当性，只不过西方称之为‘自然法’，中国叫做‘善法’、‘仁政’、‘王道’。” 与肯定说相反，否定说断然否认中国古代存在自然法思想。或者认为中国古代没有形式自然法，只有实质“自然法”。理由如下： 其一，中国古代确实不存在原本意义上的、形式化的自然法。 其二，中国古代对实质正义的追求、对良法的渴望，使我们没有理由否认中国古代曾经存在丰富的实质自然法思想。一方面，法这种社会现象作为人生的智慧，作为解决人际关系的人类的法律智慧而言，东西方的人们都会在自觉和不自觉中萌生一种对实质正义的追求冲动，不同的民族、不同的时代，对自然法中的实质正义的理解和追求必然有共同性和普遍性；另一方面，自然法本身就是形式和实质二者的统一，形式合理性虽然未必完全、但有时也需要实质合理性的支撑，况且，中国古代法律工具主义的功利主义倾向会将人们的法理念拼命地向实质自然法的方向拉扯。这也应验了韦伯的判断： “自然法的‘理性’很容易滑入功利的思想中去，并且，这一转变本身说明‘合理性’概念的意义转化。 二、中国自然法的复兴是自然法发展内在逻辑和中国法治进程的必然要求 （一）何谓“中国自然法复兴”？ 关于中国自然法思想为什么能够复兴，这里我们暂且撇开西方自然法复兴和中国法治化客观要求两大背景不谈（后面我宁愿将此二者视为中国自然法复兴的条件和依据），仅就纯理念而言，自然法作为人类理想的高级法、理性法、上位法，理所当然构成华人世界的一种价值追求和理想，所以自然法在中国复兴首先是一个“应该”的问题，其中的道理不用解释很多，借用梅因的一句话：“因为它能使人在想象中出现一个完美法律的典型，它并且能够鼓舞起一种要无限地接近于它的希望。”从这个意义上说，博登海默所说自然法为“建构现代西方文明的法律大厦奠定了基石”这一判断就仅仅说对了一半，因为恰如洛克所说：“自然法是所有的人、立法者及其他人的永恒的规范。”所以，在论及中国自然法复兴这个问题上，我们倒是应该钦佩思想大家庞德的胆识和胸怀：“世界上没有永恒的法律，但有一个永恒的目标，这就是最大限度地发展人类的力量。我们必须力争将一段时间和地点中的法律变成通向一定时间与地点的目标的工具。而且我们应当通过系统地阐述我们所知道的文明的法律先决条件来完成此项任务。” （二）中国自然法复兴与西方自然法复兴的逻辑关联 其一，自然法是正义法。自然法对正义的不懈追求符合人类的天然本性，使得自然法必然在一定条件下复兴。从古至今，无论是古代的纯自然意义上的自然法，还是中世纪神学自然法，或者近代理性自然法，自然法的表现形式虽然不同，但其内在的对正义的追求却不曾发生变化，这使得自然法具有非常顽强的生命力和自我更新能力。正义与自然法的互通性，使自然法精神不灭。自然法是正义法，这种人们对自然法精神的常识性判断促使正义及其理想始终与作为其载体的法律紧密相连，现实的法律作为一种规范体系，始终与正义理想存在着千丝万缕的关系。 其二，自然法是道德法。道德是人性在法的精神中的体现，是人类社会的永恒话题，绵延几千年的自然法包含了人类最美好的道德关怀。自然法使单纯的道德原则在法律规范中得以体现，道德秩序借助于法的运行来实现。随着社会的发展，人们的道德观念可能发生变化，但道德不会在人性中消失，自然法也永远不可能消失。尽管由于社会现实情况的变化，人们对法律背后的道德的关注可能有所变化，如19世纪末20世纪初，分析法学曾盛行一时，道德价值在法中的地位曾受到挑战，但支撑法律大厦背后的道德观念不可能被人们遗忘。两次世界大战使人们重新认识到法律的道德性，自然法学顺理成章地得以复兴。 其三，自然法是理性法。在自然法的长期演变过程中，自然法中的“自然”早已不是简单地意指自然界，而是指一种精神，对于人类来说，这种精神就是自然理性，而“理性就在于，不要盲目地把理性作为真的举止……理性的行动总是一种启蒙的行动……理性总是被理解为经常对自身和自己的条件进行自我解释。”因此，自然法肯定任何与人的理性同社会本性相结合的行为，这就赋予了自然法以永恒性和绝对性。近代以后，自然法被认为纯粹是人类理性的体现，是人类自然本性的必然要求及人类自然理性的必然选择。甚至人们更认为“自然法的基本原则是属于公理性的，就像几何学的定理一样”。这样，自然法就像人类必然具有理性这条公理一样，具有了永恒性。所以，自然法与“理性”的结合促使它必然复兴。 （三）中国自然法复兴与法治进程契合 在历尽千年沧桑、百年探索以后，中华民族终于在公元1999年，以宪法修正案的方式在宪法中确立了“依法治国，建设法治国家”的现代治国方略。这个方略是神圣的，它从根本上彻底否定了古代和今日变种的所谓“车之两轮，鸟之两翼”式的、工具意义的、手段方法的、功利主义的思维方式，它以国家宪法和宪政的最高权威宣布：“建设法治国家”是现代中国的惟一治国方略，是中国未来发展的惟一灯塔。这就决定了尽管从法治方略到法治状态还会有很长的路要走，但是，这个历史进程是不可逆转的，正是这一点，为中国自然法的复兴创造了亘古未有的条件，此乃谓尽管（实质）自然法在中国历史上的发展这一往事可堪回首，但是却不能比今日。中国自然法今日复兴不仅与法治进程同步，互为条件，而且，将要增加更为丰富的内涵。 我们也必须清醒地看到，自然法在中国复兴的确也面临着相当的难度。一定意义上说，中国自然法复兴是一个与法治进程相契合的理性认识过程，而“理性遵循的是解放性的认识兴趣；解放性的认识兴趣的目的就是完成反思本身。”反思中华民族对自然法的集体性认识不难发现，我们虽然具有强烈的追求实质正义的理性自然法的迫切愿望，但是，我们却实在是缺乏可操作的形式自然法的程序设计。可以说，近百年来中国知识阶层为了设计形式自然法在中国复兴的程序已经是不遗余力，尽管效果还没有完全显现出来，但至少我们发现了这个程序的漏洞在哪里。我们没有必要将这一缺憾悲情地夸大到“知耻而后勇”的程度，但复兴中国形式自然法这一民族的集体冲动情怀，在一定的现实条件的催发下，却完全有可能达到其理想的彼岸。 三、在建构和谐社会的伟大实践中激发中国自然法复兴的动力 （一）自然法方法论的灵活性使其能够成为建构和谐社会的媒介 从方法论角度来看，自然法具有高度的抽象性和灵活性。自然法本来就是一种被客观化了的主观理念，这一点决定了随着时空的不断变化，支撑它的理论模式及其自然法的形态也总是处于一种流变的动态过程中。自从复兴自然法的先驱性人物什塔姆勒提出“此时、此地的自然法”以后，自然法方法论的这种灵活性更是显现无遗。当然，在当代，理性的人们没有谁会否认自然法宣扬的善、恶等都是形而上学的，但是，它却提供给人们广阔的思考余地，为人们方便、创造性地利用它提供了保障。特别是在社会变革时期，任何新崛起的社会利益集团，都自觉或不自觉地扛起自然法的旗帜，以此论证其行动的合法性。自然法既能存活于“黑暗时代”，又能存活于理性时代，甚至在理性时代成为号召社会的有力手段。 （二）和谐社会建构为自然法复兴注入活力 和谐社会与自然法的价值追求是绝对相通和兼容的。一方面，和谐社会是一种社会生活状态，在此意义上，和谐社会的思想在社会科学语境中可以被称为秩序或均衡，而秩序和均衡正是当代实质自然法理想中不可或缺的因素；另一方面，从动态角度看，和谐社会重在建构，又可以被理解为社会系统中不同的要素被理性所吸纳用以解决各种社会问题，这一动态过程的实际运行恰恰需要程序正义和形式自然法的保驾护航，这无疑为中国复兴自然法、特别是为复兴和建构形式自然法注入强劲动力。 从法学角度看，和谐社会建构实质上就是形式自然法的建构过程。因为，和谐社会建构的关键在于如何利用规范把行动和社会秩序连接起来，使人的主观意志服从于规则和特定的价值体系。和谐社会的建构也就是广义的规则和制度的建构，或者说是为中国传统的实质自然法植入现代形式合理性因素，因此，和谐社会的建构不仅为中国自然法的复兴提供动力，而且为中国当代形式自然法的复兴前车指路。