Law in Modern Society
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The Role of Law in Modern Society
The Role of Law in Modern Society The importance of law in modern societies is hard to overestimate. The systems are complex, the institutions are diverse and range from small to mammoth, and the number of people involved, from para-legal to federal judge, can only be proof of its central role in society. And yet, for the most part, law and legal issues are left to lawyers, legal theorists and the occasional sociologist. For most people, the law is only reluctantly confronted during those signature events in life: marriage, paying taxes, immigrating, or suing the buttwipe in the SUV who smashed up your right-hand rear-view mirror. And so it should be. Intellectual Property (IP) Law, however, seems to have broken this mold. For about twenty years, IP law has slowly become something more and more people confront. It is not only becoming easier to violate the law, due to changing technology, but it is also becoming much easier and more common for people to use the law to police their own intellectual property. In order to understand what this body of law consists of, where it came from, and what it's original justification and current uses were and are, it's necessary to look more carefully at both the law, and the reasons for its existence. The origin of American Intellectual Property Law Intellectual Property law stretches back at least to the 17th century, and depending on the definition, further. However, as with many modern government institutions, it was given a special place in the American constitution. It is interesting to note that the US constitution does not specify anywhere that humans have a right to tangible property such as land (though the 5th amendment guarantees that there shall be no government taking of property without just compensation), but it does insist that the Congress of the United States be given a special right concerning "Authors and Inventors": To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries; This statement, in Section 8 of the US constitution, is the sole legal justification for the creation of the immense body of law and diverse institutions that we now live with. Implied by this phrase are both economic and social justifications. The inclusion of this phrase in the constitution is by no means arbitrary. It was, like the rest of the constitution, extensivvely debated by the framers. Perhaps one of the most famous statements about intellectual property comes from Thomas Jefferson. Jefferson's 1813 letter to Isaac McPherson has been very widely quoted in the context of debates about the role of intellectual property. In it, he explains why he considers it unreasonable to consider ideas to be property.
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《现代社会中的法律》读书札记
发布时间：2013-09-22 花了近一个月的时间才将《现代社会中的法律》一书读完，读后观感难以用三言两语表述，脑海中禁不住充斥着对该书一些“剪不断，理还乱”的思绪。这部书不愧为批判法学运动的代表性著作之一，虽然语言较为艰涩难懂，但精彩的论述颇多，极易引起阅读者的共鸣，由此不能不佩服著者的才华。该书作者为罗伯托·昂格尔，现为美国哈佛大学法学院教授。学生时代的昂格尔就以渊博的知识与敏锐的分析能力著称，他于1975年发表了他的成名作《知识与政治》，其后他在此书的基础上进一步展开了对自由主义思想体系以及因此而形成的法律传统的批判，成书《现代社会中的法律》并于1976年发表。借此两书，昂格尔在西方法理学界声名鹊起，一跃而成为哈佛大学法学院史上最为年轻的教授。对于中国的读者而言，人们最为熟悉的还是它的《现代社会中的法律》，这不仅在于作者意图通过法律现象实现对经典社会理论的批判，而且在于它欲建构一个宏大的理论框架对法律秩序和法治进行深入的探讨和反思，尤为难得的是该书还对古代中国社会进行了比较分析。这些内容对于我们今天建设自己的法治有着积极意义。 一、对经典社会理论的质疑 《现代社会中的法律》既然是批判法学的代表性著作，那它要批判的是什么呢？该书的副标题“对社会理论的一种批判”给了我们答案。通观全书，昂格尔的目的就是想以透视法律的方式来探讨经典社会理论中存在的问题，这也是该书首章和尾章讲社会理论，而中间两章却在讲法律问题的原因所在。在昂格尔那里，法律其实是打开批判大门的一把钥匙。具体而言，他认为前人留下的社会理论之作适应于前人生活的时代，但随着时代的变迁以及人类社会自身的发展变化，这些理论的局限性逐渐显现出来，而且集中表现在方法问题、社会秩序问题和现代性问题三个方面。 该书第一章就开篇明义的对经典社会理论所经常使用的两种分析社会问题的方法进行了分析和批判。昂格尔认为理性主义的逻辑分析方法和历史主义的因果分析方法让人们自始至终都处在一种两难的境界之中——看似精准无比，却没有从具体的社会环境考虑；本为反璞归真，却因为历史的浩如烟海而空泛无内容。经典社会理论的这两种方法造成了方向性的误导，导致人们容易歪曲或者无视历史的本源面貌。对于社会秩序问题，昂格尔同时反对工具主义理论与合法性理论。他在书中畅言：“反对工具主义逻辑的第一也是最根本的理由在于它未能说明人的行为如何能够具有超越时间的足够的连续性和个人之间足够的相似性，从而使有组织的社会或社会科学成为可能。”当然，他同时指出由于主体之间矛盾的规则地位以及由此而引发的暗示性行为和社会主体之间的协作也是抵触工具主义的。而合法性理论之所以要受批判的原因在于这个理论没有对社会主体之间的冲突进行等量的估计与分析，“社会冲突并不是正在消失的东西的记号”，它有时也是反复的。最后来看现代性问题，在昂格尔看来，无论是社会学理论还是法学理论都会无法避免现代性问题，法律的现代性有时恰恰也是社会现代性的反应，故无论将法律视为何物，其现代性都值得研究，而对这一问题的研究最终又会回到社会形态与社会理论上来，但经典社会理论没有处理好这个问题。 二、法律秩序的生成与法治 昂格尔深受马克思·韦伯类型学研究方法的影响，他对人类社会存在的法律形态进行了深入分析。昂格尔认为人类社会经历了部落社会、贵族社会和自由主义社会三个阶段，因而与之相适应的产生了习惯法、官僚法和法律秩序三种法律形态。在部落社会时代，社会组织的特点是区分成员与非成员。社会集体意识作为一种纽带既维系着这个区分，也维系着部落的稳固，在此基础上就形成了以集体道德意识为基础的习惯法。部落社会解体后，贵族社会随即而生，此时国家与社会已经有了明确的区分。官僚法成为这一时期社会关系调控的主要方式，法律具有了强制性，虽然它具有公共性，但已经不是社会自发形成的。随着西方近代资本主义革命的兴盛，官僚法逐渐泯灭，代之而起的是自由主义社会建设，法律秩序也随此而日渐形成。当然，在昂格尔的眼中，法律秩序是一个更为严格的概念，它仅仅存在于法治环境中，极具普遍性和自治性且以自治性为主要特征。在这一点上，法律秩序与官僚法统治是存在本质区别的。法律秩序中的自治性要求极高，除了内容上的自治性，还需要配套机构与职业上的自治性相配合。如此，法治才能与其相辅相成。但是，昂格尔对法治的态度并不乐观，这从他对法治的定义中就可窥见一斑。昂格尔认为“就最广泛的意义而言，法治就是一种相互关联的中立性、统一性及可预见性的社会状态，政府享有的权力必须在适用于广泛的不同民族种族的人和行为的规则限制范围之内行使，而这些规则无论是什么，必须得到一致的适用。”这段话隐晦而且限制语颇多，足见法治在昂格尔眼中是需要谨慎评价的。作为批判法学的领军人物之一，昂格尔认识到了法律秩序与法治中的一些弊端，并且对此颇具隐忧。他在书中一针见血的指出；“虽然自由主义国家的多元化和超验宗教的偶然相遇有助于法治理想的形成，但是它们之间的对立却最终损害了理想的内聚力和体现理想的制度的稳定性”，所以自由主义社会仍然是一个等级社会，法律秩序的生成与法治没能完全消除贵族社会中不合理的等级秩序，法治也并非一劳永逸解决社会问题的济世良方。 三、法治之于中国 昂格尔对现代法治的研究及反思是具有时代意义的。现代法治不仅是西方法治国家的建设命题，也是新兴国家法治建设命题。对于中国而言，昂格尔的研究同样具有价值。昂格尔在书中指出，西方法治的生成具有三个条件：一是多元利益集团的并存；一是超验性的宗教和自然法理念的兴起；一是独立的教士阶层出现。多元利益集团的并存促使利益平衡与妥协局面的形成，超验性的宗教使世俗法律和自然法理念能够顺利的推行，而教士阶层却促成了法律与现实需求的结合。这三个方面的相互作用，为法律秩序的生成与法治的生长提供了必要的前提条件。而反观传统中国，就利益集团而言，实质上只存在统治者与被统治者之间的利益，而且后者还要服从于前者，所以没有所谓的多元利益。而正统的儒家学派也非宗教，即使视其为宗教也只是为统治者服务而已，不可能产生对抗统治阶级的力量而独立存在。而对于自然法理念，昂格尔认为中国先秦时期存在自然法萌芽，但由于没有宗教与世俗并存的二元观，自然法理念没有成长的土壤，所以法治在传统中国没有生成。当然，这只是昂格尔对传统中国与近代西方的一番比较，并不是理论的定局。昂格尔自己在对现代法治进行反思，我们当然也可以对他的理论进行反思。可以说，现代法治并无标准版本，如果我们硬要以西方法治发展为范本，那无异于束缚我们自己的手脚。所以对本书的关注点不能停留在这一对比上。当前，我国法治建设正在深入推进，这本书对法治的研究真正值得引起我们重视的是昂格尔对现代法治与生俱来的内在矛盾以及应该解决的问题，清楚这些问题，对于我们做好法治建设这篇大文章大有裨益。 总之，《现代社会中的法律》充分的展示了昂格尔通过对法律乃至法治的研究而发起的对经典社会理论的批判，现代法治的相关问题在这一批判过程中到得了较好的诠释。看过此书，必然会引起我们对中国当代社会与现代法治的思考。毋庸置疑，我们只有对法治建设与社会发展中的一些问题保持必要的反思，我们的法治建设和社会发展才会朝着更加合理的方向发展。
《现代社会中的法律》的笔记-第一章
发布时间：2011-12-05 一、理论概述——从自然法到法律秩序 昂格尔将法律和其对应的社会分成了三个阶段，这三个阶段虽然可以并存，但大致是一个逐渐进步、从低级向高级发展的过程。其中，习惯法是社会自发形成的、缺乏中央政府来将之公共化、细化为行为准则的法律，即缺乏公共性与实在性；而官僚法是伴随着自然社会与政治国家的分立而出现的，是系统、规范的条文。它拥有公共性与实在性，成为统治工具的同时还受到习惯法和神法的限制；而第三个阶段，法律秩序除了以上两个特征以外，还具备了自治性和普遍性的特点，即它已经能够完全摆脱宗教与神法的因素，实体内容、机构、方法、职业都独立于政治、宗教，并且是一种广泛、平等适用的法律，即有自治性和普遍性。作者对法律进行分期及其原因分析的过程实际上是用法律来解构社会的发展历程，总的来说这个过程贯穿着人们从非理性的情感、本能到理性的利益计算以及人的独立意识的觉醒。在习惯法时期，人们为了在险恶的自然条件和部落间的斗争下生存下来而形成了不同的群体，这些群体的规模通常较大、个数较少，存活的需要使得人们遵守群体内自发形成的规则成为一种本能，这种规则由于形成在最为直接、最为血腥地作用在个体上的情况中，也最为基本，是一种非错即对的自然正义。而随着社会的发展，私人的或是少部分人的利益出现了，地域或血缘不再是人们结成集团的唯一原因。当这个利益逐渐变大时，原来的共同体的价值与伦理就不能再约束追求利益的人们，社会身份和政治、经济身份脱离。同时，社会分工一方面使人们认识到自己与他人的区别，开始怀疑原共同体结成的合理性，一方面也使人有了力量去怀疑自然的、绝对的伦理，其被打破的可能性也就越来越大。当一部分人的力量大到自己首先打破这种伦理，制定一种新的伦理，并将这套规则明化、细化的时候，官僚法就形成了。当然，这套伦理没有抛弃旧习惯的内容，也没有完全挑破正义性的来源，即神与自然，虽然很可能仅仅是用它们的名义来伪装统治者的正义。这是因为人还没有自信到能够公开地抛弃原始的、共同的正义而每个人创造一套自己的正义机制的地步。在这种社会中虽然也有贵族、商人阶级，但实际上只存在两个共同体，统治集团和被统治集团，被统治集团中的一部分可能打破身份的界限成为新的统治集团。可以监督与约束统治集团的力量也很少，但其既然借助了宗教的力量反过来也要为宗教的原则所约束。二元化的社会随便一方力量的增加就可能导致天平向一方摆动，因此这种社会是不稳定的。当社会进一步发展的时候，社会分工不仅更为细化，利益基层不仅多元化了，各个集团的力量也增强了，原来的统治阶级的力量不再是唯一的、最高层的。并且，当统治阶级试图去干扰商人、贵族等阶级的利益时，在官僚法的时代并非持反抗态度的他们也不再支持统治阶级，多元集团的社会就形成了。在这个社会中每个集团都有力量为自己的利益而抗争，多方的支撑意味着社会很难向某一个方向明显地倾斜，也就减少了崩溃的可能。法律秩序形成的另一个因素是自然法，自然法可能来自于多元化的文化经历，也可能来自于宗教、神法，他们的共同点在于适用不同的文明、进步程度的群体并且保证他们的平等性。这时候人们的力量已经强大到将自己当作自然与神的正义的维护者，而不再是自然本身或是统治者。当每个人都为自己的利益计算的时候，法律的共识虽然可能是低层次的、妥协的结果，但这种低层次的、原始的正义往往才能为人们所共同接受。这时法律已经完全脱离了社会与日常生活的经验形态，成为一套精密的、专业化的秩序，也成为强有力的监督政治的力量。 二、自由主义社会——什么样的社会与正义？这就是法律阶段的分化和发展过程。这一过程看上去是从低到高的发展过程，但昂格尔却不认为社会是按规律、按秩序来发展的，而是由人的意识推导前进的，人类社会是由自己构建出来的。其作为批判自由主义的代表人物，受到了法兰克福学派和马克思主义等理论的影响，对法律秩序时期的法律提出了许多疑问。自然法所要求的正义到底是实体正义还是仅仅形式上的正义已经足够？在法律秩序社会仅仅依靠人们之间的利益计算就可以维护人类的社会与国家幺？若是如此法律与其他的政治手段、技巧有什么区别，法律又何以有自身的自治性？现代性的法律是没有内在的价值与核心的幺？也就是说，自由主义社会中，利益计算是根本，正义与价值只是达成目的的手段和规则而已。它虽然不会像从前的社会一样会因为不同阶级间的斗争而分裂或崩塌，但构成社会的根本本来就是不稳定的，当人们意识到这种共识的方式不是获利最大损失最小的方式时，这个社会会从底部破裂，其重建的难度就远非是重新选任一个统治阶级这么简单了。所以，昂格尔认为法律要承担更多的义务，“既是一种具有外在强制力量的组织制度，又是承载着人类正义、价值等人类超验世界的有形载体。” 从这个角度来说，法律不仅仅是法律，也不仅仅是技术，而是可以全面探究、思考社会的角度和解决问题的可能方法。但这种正义与价值的实现一旦超出原则、扩大到实体的范围内的时候，又和规则上的平等相冲突了，这构成了自由主义社会内部难以解决的矛盾。
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Examples
1 Reviews the book "Law in Modern Society," by Roberto M. Unger.
2 The analysis of the core idea and the unfeasibility of the modern rule of law is the most valuable part of law in modern society.
3 Law in Modern Society encourages legal scholars to consider the law as an expression of social relations, examining the connections and tensions between the positive law of modern society and the spontaneous relations they often try to direct or change.